Assouplissement des Règles pour les Sociétés en Formation

Si vous dirigez une entreprise ou si vous envisagez de lancer une nouvelle aventure entrepreneuriale, une récente évolution juridique pourrait grandement vous intéresser (par exemple pour acquérir un nouveau bail immobilier, un fonds de commerce, ou simplement contracter avec une entreprise qui n’est pas encore immatriculée au RCS, etc.).

La Cour de cassation a récemment assoupli les règles concernant les actions effectuées au nom des sociétés en formation, simplifiant ainsi le processus de création et d’expansion des entreprises.

Contexte : en droit des sociétés, une société en formation est une entreprise en cours de création, mais qui n’a pas encore été officiellement constituée en tant que personne morale.

Les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce prévoient que pendant cette période de formation durant laquelle la société n’a pas encore de personne morale, des personnes peuvent agir au nom de la société en formation pour négocier des contrats et effectuer d’autres actes au nom de la future société.

La jurisprudence avait alors imposé un formalisme très sévère pour ce type d’acte qui devait impérativement être conclus « par M. X, agissant au nom ou pour le compte de la Société en formation Y ». Des actes pouvaient donc être annulés si la formulation n’était pas reprise.

Désormais, il n’est plus obligatoire de préciser cette formulation lors de la conclusion de contrats ou d’autres actes juridiques avant l’immatriculation officielle de votre entreprise. Cette flexibilité signifie que les actes réalisés au nom de votre société, même si elle n’est pas encore formellement établie, ne seront plus automatiquement considérés comme nuls.

En effet, de récents arrêts de la Cour de cassation ont mis fin à cette règle sévère puisque le juge saisi d’un acte conclu par une société en formation a désormais le pouvoir d’apprécier, au cas par cas, « si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits » (Cass. Comm, 29 novembre 2023, n° 22-12865, n° 22-21623 et n° 22-18295).

Cette décision marque un pas vers une simplification bienvenue des démarches pour les petites et moyennes entreprises, leur offrant plus de latitude durant la période cruciale de formation.

C’est une excellente nouvelle pour les entrepreneurs, qui pourront ainsi se concentrer davantage sur le développement de leur activité sans craindre les conséquences juridiques d’erreurs formelles.

Dans l’attente des première décisions rendues après ce revirement, nous espérons que cela simplifiera la vie et les litiges d’entrepreneurs qui n’étaient pas avertis sur ces règles strictes et aux conséquences parfois graves.

Application pratique : auparavant, si votre entreprise concluait un contrat avec une société en formation, par exemple pour la vente d’un lot de matériel informatique, et que la société en formation omettait de préciser son statut dans le contrat, ce dernier pouvait être annulé.

En conséquence, non seulement vous perdiez un client potentiel, mais vous deviez également gérer le retour du matériel vendu, une perte de temps et de ressources précieuses.

Avec l’assouplissement de la jurisprudence, de telles situations complexes et coûteuses sont désormais moins susceptibles de se produire, offrant ainsi une plus grande sécurité juridique aux TPE/PME dans leurs transactions commerciales.

12 janvier 202412 janvier 2024

Comment céder un fonds de commerce ?

Nombreux sont les entrepreneurs ou chefs d’entreprise qui sont propriétaires d’un fonds de commerce qui fonctionne mais souhaitent le céder pour aborder une nouvelle aventure entrepreneuriale, ou changer de voie. Nous vous indiquons ici comment procéder.

Évaluation du fonds de commerce
L’évaluation d’un fonds de commerce est une étape cruciale dans le processus de cession. C’est ce qui vous permettra de céder à la fois le plus rapidement possible, mais au meilleur prix possible.
Plusieurs éléments sont à prendre en compte pour évaluer votre fonds de commerce…
Mise en vente et réception des offres
Annoncez la vente du fonds de commerce en utilisant les plateformes adaptées (internet, journaux spécialisés, agences spécialisées, etc.) et triez les offres des potentiels acheteurs. Ces offres peuvent inclure le prix proposé, les conditions de paiement, etc.
Négociation
Si votre avocat ne vous a pas accompagné pour le recensement des éléments constituant le fonds de commerce mis en vente, il est temps de se rapprocher de lui pour négocier avec les acheteurs potentiels les conditions de la vente (prix, mais également modalités de paiement, délais, etc.).
Signature d’une promesse de vente
La promesse de vente, également appelée compromis de vente, est un document juridique qui engage le vendeur et l’acheteur lors d’une cession d’un fonds de commerce, ou d’autres biens (immobiliers, actions, etc.).

Signature de l’acte de vente

Une fois les vérifications effectuées avec succès, et les conditions suspensives levées, l’acte de vente définitif est signé devant notaire. Cela transfère officiellement la propriété du fonds de commerce à l’acheteur.

Le jour de la signature, l’acheteur transfert les fonds sur le compte sécurisé de l’avocat servant de séquestre (le plus souvent l’avocat du vendeur). Ces fonds vous seront remis après l’expiration des délais de solidarité fiscale.
Formalités consécutives à la cession

Vos avocats se chargeront de réaliser toutes les formalités commerciales et fiscales consécutives à la cession. Ils suivront également les éventuelles oppositions de créanciers qui pourront lui parvenir.

Nous sommes disponibles pour vous accompagner à toutes les étapes de votre cession de fonds de commerce et particulièrement rompues aux exercices de cession rapides entre parties ayant des délais courts et impératifs.

18 décembre 202318 décembre 2023

Difficultés financières passagères : avez-vous envisagé les procédures collectives ?

Qu’est-ce qu’une procédure collective ?

Bien que ce terme puisse sembler obscur, il désigne un ensemble de processus judiciaires visant à soutenir les entreprises en difficulté.

En France, trois procédures collectives existent :

La sauvegarde judiciaire : pour les entreprises qui font face à des défis, mais qui peuvent encore payer leurs créanciers ;
Le redressement judiciaire : pour celles qui ne peuvent plus honorer leurs dettes antérieures ;
La liquidation judiciaire : pour les situations sans issue.

Nous nous focaliserons sur les deux premières options, souvent mal comprises et pourtant cruciales.

Un outil mal perçu mais efficace

Malgré leur mauvaise réputation, les procédures collectives sont un outil particulièrement utile au service des chefs d’entreprise qui connaissent des difficultés passagères mais sont soucieux de préserver leur activité. Elles offrent une bouée de sauvetage pour les dirigeants confrontés à des turbulences temporaires. L’intervention précoce est clé : plus tôt la procédure est engagée, meilleures sont les chances de redressement.

Le fonctionnement

Dès le prononcé de la décision d’ouverture de procédure collective, toutes les actions en justice des créanciers sont suspendues. De plus, il devient interdit de régler les dettes antérieures à cette procédure.

Le second effet d’une décision d’ouverture de procédure collective, c’est la mise en place d’un accompagnement. S’il est demandé à l’ouverture de la procédure collective, l’entreprise peut demander la nomination d’un administrateur judiciaire qui l’aidera à prendre les bonnes décisions de gestion pour le bien de l’activité. En outre, pendant toute la durée de la procédure, le juge peut aider l’entreprise, par exemple en prononçant la résolution de contrats dont il serait jugé qu’ils nuisent à l’entreprise (exemple : contrats de franchise ou de location-gérance, chers et inutiles, que le client ne peut librement résilier).

Enfin, le dernier effet d’une procédure collective, c’est l’adoption d’un plan de sauvegarde ou de redressement qui, une fois l’activité stabilisée, étale sur plusieurs mois ou plusieurs années le remboursement de la dette par le débiteur.

Comment bénéficier d’une procédure collective ?

Si vous rencontrez des difficultés et souhaitez vous renseigner sur les procédures collectives, voire demander l’ouverture d’une procédure collective, DESRUMAUX AVOCATS peut vous accompagner depuis la demande, et tout au long de la procédure.

Cela vous permettra de bénéficier de tous les avantages de cette procédure et d’assurer au mieux la pérennité de votre entreprise.

14 décembre 202318 décembre 2023

Clause de non-concurrence dans les contrats commerciaux : une attention cruciale au critère de proportionnalité

Les clauses de non-concurrence ne sont pas exclusives aux contrats de travail ; elles figurent également dans de nombreux contrats commerciaux afin de limiter le champ d’activité d’un partenaire commercial à la fin de sa mission.

Pour être valides, ces clauses doivent protéger les intérêts légitimes de son bénéficiaire, tout en étant suffisamment limitées dans le temps et dans l’espace, sans porter une atteinte excessive à la liberté d’exercice du débiteur de l’obligation.

Dans la pratique, ces clauses interdisent souvent d’opérer dans un secteur géographique donné ou auprès de clients spécifiques pendant une durée d’un an.

La Cour d’Appel de Versailles (CA Versailles, 14 septembre 2023, n°21/05171) s’est penchée sur le cas d’un prestataire engagé pour un contrat de trois mois, renouvelé sur deux ans, avec une entreprise qui l’avait affecté à un de ses clients. La Cour a jugé que la durée de la clause d’une durée d’un an était disproportionnée par rapport à la durée initiale du contrat.

Cette décision souligne le danger des clauses standards, qui ne sont pas, par définition, adaptées à la situation particulière de chaque contrat et qui peuvent se retourner contre un contractant en cas de litige. Chaque situation étant unique, une clause de non-concurrence efficace doit être taillée sur mesure.

Chez DESRUMAUX AVOCATS, nous comprenons l’importance de ces nuances. Nous sommes à vos côtés pour rédiger des contrats commerciaux et de travail personnalisés, vous offrant tranquillité d’esprit et protection adéquate. Votre entreprise est unique, et vos contrats devraient l’être aussi.

9 novembre 202318 décembre 2023

Où et comment prévoir la répartition des tâches entre co-gérants de SARL ?

Prévenir plutôt que guérir : co-gérants de SARL, êtes-vous prêts à définir qui fait quoi pour éviter les conflits ?

Nombreuses sont les SARL au sein desquelles plusieurs personnes se partagent la gérance, sans avoir défini par écrit la répartition des tâches.

Notamment, dans de nombreuses SARL, il existe un gérant principal, et un ou plusieurs co-gérants dont les rôles se cantonnent à appuyer le gérant principal sur des sujets ponctuels, notamment financiers ou comptables. Il arrive même que tous les associés soient gérants, par principe, mais qu’un seul ne soit réellement actif.

Il semble que c’est sur un tel cas que la Cour de cassation s’est récemment penchée. Deux associés ont procédé à la révocation d’un des gérants au motif qu’il ne réalisait pas les tâches comptables nécessaires à la gestion de l’entreprise et que la répartition des tâches entre les trois gérants mettait à sa charge.

Le gérant a contesté sa révocation en argumentant que, non seulement il n’était pas le seul à pouvoir faire les tâches comptables, mais que la répartition des taches alléguée par ses co-gérants n’était inscrite nulle part.

C’est ce raisonnement qu’à retenu la Cour de cassation : en cas de cogérance, dans le silence des statuts et des actes extrastatutaires, il ne peut pas être reproché à l’un des gérants l’inexécution d’une obligation qui incombait à la société alors qu’aucun obstacle juridique ou matériel n’empêchait les autres gérants d’agir.

Dans cette situation, le gérant révoqué sans motif pourra bénéficier de dommages et intérêts versés par la Société.

En cas de pluralité de gérants, et afin que chacun connaisse l’étendue exacte de ses responsabilités, nous vous invitons vivement à vérifier que la répartition des obligations est fixée par les statuts ou par un acte extrastatutaire.

Nous pouvons vous aider à revoir vos statuts ou votre pacte d’associés pour les personnaliser et les adapter à votre organisation opérationnelle.

Un conseil : Une entreprise prospère repose sur des fondations solides : clarifiez les rôles de chaque co-gérant pour avancer sereinement dans la gestion de votre entreprise avec votre/vos associé(s).

12 octobre 202318 décembre 2023

Rompre un contrat avant son terme : clause résolutoire vs. résolution unilatérale

Les contrats d’affaire sont souvent longs et il est fréquent qu’une partie souhaite rompre le contrat avant son terme.

Dans un tel cas, la partie souhaitant rompre le contrat se réfère le plus souvent aux clauses prévues.

Le contrat prévoit le plus souvent :

une clause de durée, qui prévoit que le contrat est à durée déterminée et à reconduction tacite, sauf résiliation avant le terme ;
une clause dite « résolutoire » qui liste un ensemble de situations dans lesquelles une partie peut mettre fin au contrat avant son terme.

La clause résolutoire, qui liste un nombre exhaustif de situations permettant de la mettre en œuvre, semble alors être la seule solution pour rompre le contrat.

Dans cette situation, la partie qui connaît une situation non prévue à la clause résolutoire peut alors penser qu’elle n’a aucune solution à sa disposition. C’est faux.

L’article 1224 du Code civil prévoit que le contrat peut être résolu unilatéralement, par toute partie victime d’une « inexécution suffisamment grave ».

L’ordre des possibilités de résolution prévues à cet article laissait subsister un doute quant à la possibilité de mettre en œuvre une résiliation unilatérale du contrat alors qu’il existe une clause résolutoire.

Nouveau tournant juridique : La Cour de cassation a tranché cette question dans un arrêt du 8 juin 2023 : l’existence d’une clause au contrat ne prive pas les parties d’avoir recours au mécanisme de la résolution unilatérale.

Attention : la résolution unilatérale est encadrée puisque l’inexécution doit être suffisamment grave.

Il peut donc s’avérer nécessaire d’adresser en amont une mise en demeure à votre cocontractant pour exiger qu’il respecte ses engagements.

Le Cabinet DESRUMAUX AVOCATS peut vous accompagner pour bien négocier un contrat ou vous aider à le rompre.

Se tenir bien informé et être bien conseillé sont essentiels pour évoluer sereinement dans le monde complexe des contrats d’affaires.

10 octobre 202318 décembre 2023

COMMENT CONCLURE UN CONTRAT POUR UNE SOCIETE EN FORMATION

Vous êtes un nouvel entrepreneur, vous avez entamé ou allez entamer les démarches pour la création de votre société et n’entendez pas attendre la délivrance de votre KBIS pour commencer votre activité. Vos premiers actes seront souvent la conclusion d’un contrat de bail commercial, d’une cession de fonds de commerce ou la signature d’un contrat de prestation de services pour la création d’un site internet. Vous vous demandez : comment signer un contrat pour une société qui n’existe pas encore ?

1. La personnalité juridique, un prérequis pour la signature de contrats

Il est obligatoire, pour conclure un acte, d’avoir la « capacité » de conclure un acte. Cette capacité découle, entre autres, du fait d’avoir la personnalité juridique. Or, deux types de personnes ont une personnalité juridique : les personnes physiques et les personnes morales.

Or, le Code de commerce contient un article qui dispose que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ».

Ainsi, votre nouvelle société ne pourra conclure des contrats qu’après son immatriculation au RCS.

Alors, comment conclure des actes destinés à votre activité professionnelle en attendant que votre société soit immatriculée au RCS ?

2. Le mécanisme de reprise des actes conclus pour le compte d’une société en formation

Pour conclure un acte destiné à votre activité professionnelle alors que votre société n’est pas encore immatriculée, vous devez signer en votre nom propre et ajouter la mention « au nom et pour le compte de la société ».

Plus vous êtes précis, mieux c’est. Vous pouvez, si vous les connaissez déjà, indiquer le siège social, le montant du capital, etc.

Ensuite, l’article 1843 du Code civil prévoit que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci ».

Ces actes seront donc annexés aux statuts, et la signature de ceux-ci par les associés emportera reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci aura été immatriculée.

Attention cependant, l’article 1843 prévoit aussi que « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas ». Si la société commerciale ne règle pas ses loyers au titre du bail commercial par exemple, le signataire de l’acte peut y être tenu.

3. Contrats mal rédigés, attention à la sanction

Quelle est la conséquence du non-respect de ce formalisme précis ?

Sans ce formalisme, l’acte sera considéré comme ayant été conclu par la société elle-même, alors que cette dernière ne dispose pas encore de la personnalité morale lui permettant de contracter.

L’acte sera donc frappé d’une nullité absolue, avec deux conséquences :

Cette nullité pourra être invoquée par tout intéressé, notamment par le cocontractant qui souhaiterait se retirer brusquement.
L’acte ne sera pas susceptible de confirmation ou de ratification et le fait d’exécuter l’acte de manière régulière ne permet pas d’y échapper.

De nombreuses sociétés en formation font l’économie d’un conseil juridique, ou font rédiger leurs actes par leur agent immobilier ou leur expert-comptable. Les erreurs juridiques des actes se révèlent souvent des mois ou des années plus tard et peuvent devenir un véritable problème juridique (annulation du bail, engagement de la responsabilité personnelle du signataire, etc.). Nous vous conseillons vivement de vous faire accompagner par un professionnel du droit.

N’hésitez pas à contacter notre Cabinet DESRUMAUX AVOCATS pour que nous puissions vous accompagner dans vos démarches.

5 septembre 202318 décembre 2023

Conseil et Contentieux : Prévenir ou Guérir ?

Imaginez-vous au volant d’une voiture sans avoir vérifié l’état de vos freins. Vous roulez insouciant jusqu’à ce que vous deviez vous arrêter brusquement – mais les freins ne répondent pas. Un accident est inévitable.

Il en va de même dans le monde des affaires.

Un cabinet d’avocats peut vous aider de deux manières :

En vous conseillant pour éviter les embûches juridiques, un peu comme un bon mécanicien qui vérifie vos freins. Le conseil juridique peut aider à comprendre les réglementations complexes, à assurer la conformité de votre entreprise, à protéger vos droits, à gérer les risques et à rédiger et réviser les contrats. Il peut aussi vous donner un coup d’avance lors des négociations, et vous aider à éviter les erreurs qui pourraient coûter cher à votre entreprise à l’avenir.
En vous défendant lorsqu’un litige survient, semblable à une assurance auto après un accident.

Les prestations sont complémentaires et notre cabinet propose les deux.

En effet, le premier contact d’une entreprise avec un avocat se fait souvent par le biais du contentieux. L’investissement financier de recours à un conseil force souvent le chef d’entreprise à repousser cette dépense le plus possible.

Cependant, le plus souvent, avec un investissement préalable dans une mission de conseil, le (ou les) contentieux aurait pu être évité.

Dans ces cas, l’entreprise est alors contrainte d’investir dans la résolution du contentieux, puis de nous confier une mission de conseil pour corriger le contrat ou la pratique qui a donné lieu au contentieux afin que celui-ci ne se reproduise pas avec un autre partenaire commercial ou salarié. Le coût est alors doublé pour l’entreprise, qui risque en plus de ne pas sortir victorieuse de son contentieux.

Le contentieux ne peut pas toujours être évité, même avec un conseil juridique en amont, mais ses chances d’occurrence peuvent être significativement réduites. S’il arrive, le contentieux peut être rendu bien moins pénible par l’assurance d’avoir agi conformément au droit et des chances bien plus importantes de victoire.

Notre conseil d’avocats est donc le suivant : il vaut mieux investir dès le départ dans des missions de conseils pour fonder votre entreprise sur des bases juridiques solides, que de subir un contentieux susceptible de mettre en péril le développement de votre activité.

Quelques exemples de contentieux évitables :

En Droit des affaires :
- La résiliation conflictuelle d’un contrat dont les obligations et conditions de rupture auraient été mal négociées en amont
- Le non-paiement de prestations dont le prix ou la réalisation n’auraient pas fait l’objet d’un accord écrit limpide (devis, contrat, etc.)
En Droit du travail :
- Le non-respect d’une procédure de rupture conventionnelle : absence d’homologation d’une rupture conventionnelle, non-respect des délais. Le risque : invalidité de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse
- Mise en place d’un salarié au forfait jours sous la convention syntec alors qu’il ne disposait pas de l’autonomie suffisante et n’était pas cadre en 3.3 minimum (avant réforme)

Contactez-nous pour établir un audit juridique gratuit des documents juridiques à mettre en place dans votre entreprise.

31 août 202318 décembre 2023

Comment négocier un contrat commercial ?

Vous avez un nouveau partenaire commercial et souhaitez encadrer votre relation par un contrat. Votre nouveau partenaire vous a fait une proposition mais vous ne savez pas quoi en penser.

Nous vous résumons ici les point auxquels il faut faire particulièrement attention.

1. Le préambule du contrat

Les contrats contiennent souvent un préambule qui décrit le contexte du rapprochement des parties.
Si le contrat est déséquilibré on peut souvent s’en rendre compte dans le préambule, dans la manière dont les objectifs et les rôles de parties sont décrits. Si le préambule ne reflète déjà pas votre vision de la relation, soyez particulièrement attentifs à la suite.

2. La durée et les possibilités de résilier le contrat

De nombreux contrats proposés par une des parties prévoient plusieurs possibilités pour une des parties de mettre fin au contrat de manière anticipée (en cas de faute, en cas de retard de paiement, en cas de changement
de situation économique, etc.) sans laisser la même possibilité à l’autre partie.

Le contrat est alors très déséquilibré, l’autre partie devant se reposer sur les dispositions légales du code civil, parfois moins libres, pour résilier si elle le souhaite.

3. La clause de responsabilité des parties

Les contrats contiennent le plus souvent une clause sur la responsabilité des parties qui peut exonérer une partie de toute responsabilité en cas de non-exécution de sa prestation, ou au contraire beaucoup charger la partie qui exécuterait imparfaitement une prestation.
Le juste milieu se situe le plus souvent dans la responsabilité des parties des dommages directs et prévisibles de leur inexécution, et dans la limite du montant du contrat. Cela permet de responsabiliser les parties sans mettre à leur charge
des coûts totalement disproportionnés par rapport à l’objet du contrat.

4. Les clauses particulières

Selon votre situation, certaines clauses peuvent être particulièrement importantes pour vous. Il peut s’agir par exemples des clauses suivantes :

clause de confidentialité,
clause de propriété intellectuelle,
clause de non-sollicitation,
clause prévoyant un calendrier ou un minimum de commandes, etc.

Il n’existe pas de rédaction type pour ces clauses qui doivent refléter parfaitement votre volonté. Un avocat peut cependant vous aider à formuler avec clarté votre volonté afin qu’il n’y ait aucun malentendu lors de l’application du contrat.

5. Sanctions

Si une obligation n’est pas assortie d’une sanction, alors rien n’oblige votre cocontractant à la respecter.
Il faut donc bien vérifier que pour chaque obligation, la sanction est prévue. C’est la prévision des dysfonctionnements de votre relation contractuelle qui feront que votre relation est sécurisée.

28 juin 202318 décembre 2023

Fonds de commerce ou droit au bail : comprendre la différence

Dans le monde complexe et dynamique du commerce, il existe de nombreux termes et concepts juridiques qui peuvent sembler interchangeables ou confus. Deux de ces notions souvent mal comprises sont le « fonds de commerce » et le « droit au bail ». Il est crucial de comprendre leurs différences essentielles pour éviter les erreurs coûteuses et les litiges juridiques.

Le droit au bail est un élément du fonds de commerce

Le fonds de commerce englobe un ensemble d’éléments essentiels d’une entreprise, allant des actifs tangibles comme le matériel aux éléments immatériels tels que la clientèle et le nom commercial.

Le droit au bail est le droit d’occuper un local commercial et d’en jouir pendant une période déterminée, conformément aux termes et conditions établis dans le contrat de bail commercial. Il garantit la stabilité et la continuité de l’exploitation, car le locataire bénéficie d’une certaine protection contre l’éviction et peut renouveler son bail sous certaines conditions prévues par la législation en vigueur.

Ainsi, le fonds de commerce comprend le droit au bail, qui en est un élément incorporel. En cas de cession du fonds de commerce, le droit au bail fait donc habituellement partie des éléments cédés.

Le droit au bail peut être un élément indépendant du fonds de commerce

Il est possible de transférer le droit au bail sans transférer les autres éléments du fonds de commerce.

La cession du droit au bail seul peut se produire dans différentes situations. Par exemple, un locataire peut décider de céder son droit au bail à un autre commerçant tout en conservant les autres actifs et éléments incorporels de son entreprise. Dans ce cas, le cessionnaire acquiert le droit d’occuper et d’utiliser le local commercial, mais pas nécessairement les autres éléments du fonds de commerce tels que la clientèle, les stocks, etc.

La cession du droit au bail, comme la cession de fonds de commerce, peut être soumise à des restrictions ou des conditions spécifiques mentionnées dans le contrat de bail initial. Certaines clauses peuvent exiger l’approbation préalable du bailleur ou l’obligation pour le cessionnaire de remplir certaines conditions, telles que la capacité financière ou l’expérience dans le domaine d’activité concerné.

Les risques de confusion

Si en théorie la distinction entre le droit au bail et le fonds de commerce semble claire, en pratique, il est commun de ne pas bien savoir dans quelle situation on se trouve. C’est notamment le cas quand un fonds de commerce est cédé sans comprendre beaucoup d’éléments, et avec un droit au bail à forte valeur.

Par ailleurs, les parties peuvent préférer une opération par rapport à l’autre.

Par exemple, un acquéreur de fonds de commerce qui souhaite reprendre l’enseigne, le bail et la clientèle sans s’engager dans les contrats en cours et reprendre les salariés pourrait solliciter une cession de droit au bail au lieu d’une cession de fonds de commerce. De même, un vendeur pressé et souhaiter échapper au lourd formalisme de la cession de fonds de commerce peut souhaiter déguiser une telle cession en fonds de commerce.

A l’inverse, un vendeur qui entretient des relations difficiles avec le bailleur pourra préférer une cession de fonds de commerce à laquelle le bailleur n’a pas toujours le droit de s’opposer, plutôt qu’une cession de droit au bail que le bailleur est le plus souvent en droit de refuser.

Contourner les règles de cession de ces éléments comporte des risques juridiques relatifs au droit du travail, au droit du bail commercial, au remboursement des créanciers, et à la fiscalité. Avant de s’engager dans une cession, il est prudent d’être certain de son objet. Vous pouvez vous faire accompagner par un avocat.